Geneza regulacji – ochrona strategicznych interesów państwa w dobie kryzysów

Wprowadzenie mechanizmu kontroli inwestycji zagranicznych w Polsce miało charakter reaktywny i było odpowiedzią na nadzwyczajne okoliczności wywołane pandemią Covid-19. W lipcu 2020 r., w ramach tzw. tarczy antykryzysowej 4.0, nowelizacją ustawy o kontroli niektórych inwestycji dodano przepisy mające na celu przeciwdziałanie przejmowaniu przedsiębiorstw o strategicznym znaczeniu przez podmioty spoza Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Główną motywacją była obawa, że spadek wartości spółek notowanych na giełdzie i trudności płynnościowe firm mogą zostać wykorzystane przez zagraniczny kapitał, zwłaszcza pochodzący z państw autorytarnych.

Nowe przepisy przewidywały obowiązek zgłaszania zamiaru nabycia udziałów lub akcji w spółkach działających w sektorach kluczowych dla bezpieczeństwa, zdrowia publicznego, porządku publicznego czy gospodarki narodowej. Do sektorów tych zaliczono m.in. energetykę, telekomunikację, produkcję leków i środków ochrony zdrowia, a także technologie cyfrowe i przetwarzanie danych. Ochrona obejmowała zarówno spółki publiczne, jak i prywatne, o ile spełniały określone progi zatrudnienia i przychodów.

Mechanizm miał charakter czasowy – został wprowadzony na dwa lata, z możliwością wcześniejszego wygaszenia w zależności od sytuacji epidemicznej. Wprowadzeniu przepisów towarzyszyła narracja o konieczności zabezpieczenia suwerenności gospodarczej Polski oraz zapobiegania wrogim przejęciom. Jednocześnie rząd deklarował, że rozwiązania te mają wyłącznie charakter prewencyjny i nie stanowią ograniczenia dla uczciwych inwestycji zagranicznych.

Warto zauważyć, że Polska nie była w tym zakresie wyjątkiem. Podobne mechanizmy tymczasowe wprowadziły także inne państwa członkowskie UE – w tym Niemcy, Francja, Włochy czy Hiszpania – korzystając z elastyczności, jaką daje art. 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz unijne rozporządzenie nr 2019/452 w sprawie ustanowienia ram w zakresie kontroli bezpośrednich inwestycji zagranicznych (FDI Screening Regulation). Polska implementowała ten mechanizm jednak jako jeden z nielicznych krajów z dość szeroką definicją podmiotów chronionych i relatywnie niskim progiem ingerencji państwa.

Choć początkowo mechanizm kontroli miał stanowić wyłącznie reakcję na kryzys, już od początku pojawiały się głosy, że może on zostać utrzymany jako stały element polityki gospodarczej – co obecnie znajduje potwierdzenie w planach legislacyjnych.

Przedłużenie mechanizmu – reakcja na wojnę w Ukrainie

Po wygaśnięciu bezpośredniego zagrożenia pandemicznego spodziewano się, że mechanizm kontroli inwestycji zagranicznych zostanie wygaszony zgodnie z pierwotnym założeniem. Jednak inwazja Rosji na Ukrainę w lutym 2022 roku znacząco zmieniła kontekst geopolityczny i bezpieczeństwa w Europie. W tym nowym otoczeniu strategiczna kontrola nad infrastrukturą krytyczną, firmami z sektora energetycznego, teleinformatycznego czy zbrojeniowego nabrała jeszcze większego znaczenia. Rząd RP zdecydował się zatem na przedłużenie obowiązywania przepisów ochronnych na kolejne lata.

W uzasadnieniach decyzji o przedłużeniu mechanizmu wskazywano, że konflikt zbrojny za wschodnią granicą zwiększa ryzyko „niekontrolowanego dostępu podmiotów z państw trzecich” do zasobów i technologii o kluczowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa. Podkreślano również potrzebę dalszego monitorowania przepływu kapitału z krajów takich jak Rosja, Białoruś czy Chiny. Argumenty te były zbieżne z trendami panującymi w innych państwach członkowskich UE, które także zintensyfikowały działania kontrolne w zakresie inwestycji zagranicznych, zwłaszcza spoza EOG.

Warto jednak zauważyć, że mimo silnych przesłanek bezpieczeństwa, przedłużenie przepisów wzbudziło pewne kontrowersje w środowiskach prawniczych i gospodarczych. Zwracano uwagę, że mechanizm został stworzony jako rozwiązanie nadzwyczajne, z ograniczonym czasowo mandatem, a jego dalsze utrzymywanie powinno być powiązane z jasnymi kryteriami i oceną skuteczności. Pojawiały się także pytania o zgodność długofalowego stosowania tych przepisów z unijną zasadą proporcjonalności i swobodą przepływu kapitału, wynikającą z art. 63 TFUE.

Z punktu widzenia prawa UE, państwa członkowskie mają prawo kontrolować inwestycje zagraniczne w oparciu o przesłanki bezpieczeństwa publicznego, jednak interwencja musi być adekwatna, konieczna i proporcjonalna. Przedłużanie mechanizmu bez jasnego określenia ram czasowych lub konkretnych wskaźników jego efektywności może potencjalnie prowadzić do konfliktu z tymi zasadami. Na tym tle pojawiły się pierwsze głosy wzywające do stworzenia spójnej i trwałej polityki inwestycyjnej, zamiast przedłużania przepisów nadzwyczajnych.

Podsumowując, przedłużenie mechanizmu kontroli inwestycji po wybuchu wojny w Ukrainie miało silne podstawy w realiach geopolitycznych i było zgodne z praktykami wielu państw UE. Jednocześnie, jego dalsze stosowanie w charakterze quasi-permanentnym zaczęło rodzić pytania o trwałość i granice ingerencji państwa w swobodę inwestycyjną w ramach wspólnego rynku.

Propozycja bezterminowego utrwalenia – nowe rozdanie kompetencyjne

Obecnie rząd planuje kolejny krok w rozwoju mechanizmu kontroli inwestycji zagranicznych – tym razem o charakterze trwałym. W przygotowywanych przepisach zapowiedziano nie tylko bezterminowe utrzymanie obowiązku notyfikowania transakcji przez podmioty spoza Europejskiego Obszaru Gospodarczego, ale również istotną zmianę w strukturze instytucjonalnej: odebranie kompetencji organowi niezależnemu (obecnie jest to Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów) i przekazanie ich bezpośrednio ministrowi właściwemu do spraw gospodarki.

Zmiana ta ma charakter systemowy. W praktyce oznacza, że o dopuszczeniu inwestycji w sektorach uznanych za strategiczne będzie decydował przedstawiciel władzy wykonawczej, zależny politycznie od rządu. W uzasadnieniu projektu wskazano, że ma to zwiększyć „koordynację działań państwa w zakresie bezpieczeństwa gospodarczego” i usprawnić proces decyzyjny, szczególnie w kontekście rosnących wyzwań geopolitycznych. Rząd argumentuje także, że inwestycje zagraniczne to element szerszej polityki gospodarczej, za którą powinien odpowiadać organ posiadający mandat do jej kształtowania.

Taka zmiana budzi jednak poważne wątpliwości prawne i ustrojowe. Przede wszystkim, odebranie kompetencji niezależnemu organowi i przekazanie ich ministrowi może naruszać zasadę bezstronności i obiektywizmu postępowania administracyjnego. UOKiK, jako organ regulacyjny, działa w oparciu o kryteria prawne i procedury gwarantujące minimum niezależności – co stanowi istotne zabezpieczenie zarówno dla inwestorów, jak i dla samego państwa. Przekazanie tych decyzji ministrowi rodzi ryzyko, że proces zatwierdzania inwestycji stanie się mniej przejrzysty, bardziej uznaniowy i podatny na wpływy polityczne.

Dodatkowo, istnieje pytanie o relację takiej zmiany do unijnych standardów wynikających z rozporządzenia 2019/452 (FDI Screening Regulation). Choć rozporządzenie nie nakłada obowiązku powoływania niezależnego organu krajowego, przewiduje konieczność zapewnienia transparentności, równego traktowania inwestorów i przestrzegania prawa UE – co może być trudniejsze do zapewnienia przy koncentracji decyzji w rękach ministra.

Eksperci podzieleni są co do oceny tej zmiany. Część z nich argumentuje, że w obliczu narastających zagrożeń hybrydowych i presji gospodarczej ze strony państw trzecich, takie rozwiązanie może zapewnić większą skuteczność i szybkość reakcji państwa. Inni podnoszą, że prowadzi to do erozji standardów państwa prawa, zwłaszcza jeśli decyzje będą podejmowane bez obowiązku szczegółowego uzasadnienia, możliwości odwołania czy niezależnej weryfikacji.

W konsekwencji, planowana reforma nie tylko utrwala mechanizm kontroli inwestycji jako element trwały, ale także istotnie zmienia jego charakter – z narzędzia administracyjnego w kierunku instrumentu polityki rządu. To przesunięcie wymaga szczegółowej analizy pod kątem konstytucyjnych zasad podziału władz, ochrony własności i proporcjonalności ingerencji w prawa inwestorów.

Główne kontrowersje i opinie ekspertów

Planowane zmiany w zakresie kontroli inwestycji zagranicznych – zarówno ich bezterminowe utrwalenie, jak i przekazanie kompetencji ministrowi ds. gospodarki – wywołały zdecydowaną reakcję środowisk prawniczych, gospodarczych i eksperckich. Opinie są podzielone, co dobrze oddaje napięcie między potrzebą zapewnienia bezpieczeństwa ekonomicznego państwa a zachowaniem standardów państwa prawa i przejrzystości procesu inwestycyjnego.

Argumenty zwolenników zmian

Zwolennicy reformy wskazują, że obecne uwarunkowania geopolityczne – w tym trwająca wojna w Ukrainie, wzrost zagrożeń hybrydowych i presja ze strony państw autorytarnych – uzasadniają utrwalenie mechanizmów ochronnych w strukturze państwa. Według tej grupy ekspertów:

• decyzje inwestycyjne w sektorach strategicznych powinny być spójne z polityką gospodarczą i bezpieczeństwa państwa, a nie pozostawione wyłącznie organom regulacyjnym działającym poza bieżącym mandatem politycznym;
• przeniesienie kompetencji do ministra może zwiększyć szybkość i skuteczność podejmowania decyzji w sytuacjach wymagających natychmiastowej reakcji;
• Polska powinna działać analogicznie do innych krajów UE, w których kontrola inwestycji jest mocno zintegrowana z polityką rządu (np. we Francji czy we Włoszech).

Z tego punktu widzenia, zmiana jest nie tylko dopuszczalna, ale wręcz konieczna w celu utrzymania kontroli nad infrastrukturą krytyczną, nowoczesnymi technologiami oraz zasobami, które mogą mieć znaczenie w przypadku konfliktów lub presji ekonomicznej.

Zastrzeżenia krytyków reformy

Krytycy proponowanych rozwiązań formułują jednak szereg poważnych zarzutów, zarówno prawnych, jak i ustrojowych. Przede wszystkim podkreślają:

• ryzyko upolitycznienia decyzji inwestycyjnych – odejście od niezależnego, obiektywnego rozstrzygania spraw na rzecz uznaniowości i powiązania decyzji z bieżącą polityką;
• osłabienie gwarancji dla inwestorów – brak mechanizmów niezależnej kontroli, ograniczenie przejrzystości procedury oraz niepewność prawna mogą zniechęcić zagraniczny kapitał, zwłaszcza ten z państw UE;
• możliwość nadużyć – jeśli decyzje będą oparte na kryteriach niejawnych lub szeroko interpretowanych, system może zostać wykorzystany do realizacji celów pozamerytorycznych (np. eliminowania konkurencji dla firm krajowych);
• potencjalną niezgodność z prawem UE – w szczególności z zasadami swobody przepływu kapitału i obowiązkiem proporcjonalności ograniczeń wobec inwestorów z innych państw członkowskich.

Eksperci zwracają też uwagę, że inne państwa, mimo utrzymywania mechanizmów kontroli, często opierają je na ściśle określonych kryteriach, a decyzje podejmowane są przez wyspecjalizowane agencje lub kolegialne organy – nie przez pojedynczych ministrów. Przykładem może być niemiecki Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz, który działa w oparciu o szczegółową procedurę i podlega kontroli sądowej.

Spór o model – technokratyczny czy polityczny

Ostatecznie, debata sprowadza się do wyboru między dwoma modelami:

1. Model technokratyczny – w którym decyzje inwestycyjne są podejmowane przez niezależne, merytoryczne organy administracyjne, gwarantujące neutralność i przewidywalność.
2. Model polityczny – w którym państwo ma większą kontrolę nad kierunkami napływu kapitału, ale kosztem ograniczenia pewności prawa i potencjalnego ryzyka arbitralności.

Każdy z tych modeli ma swoje zalety i wady. Wybór między nimi powinien być dokonany świadomie, z uwzględnieniem konstytucyjnych zasad, długofalowych interesów gospodarczych i reputacji Polski jako kraju przyjaznego inwestycjom, ale zdolnego do ich odpowiedzialnego kontrolowania.

Aspekty prawno-konstytucyjne i międzynarodowe

Planowane bezterminowe utrwalenie mechanizmu kontroli inwestycji zagranicznych oraz zmiana struktury decyzyjnej rodzą istotne pytania w kontekście zgodności tych działań z Konstytucją RP, prawem Unii Europejskiej oraz zobowiązaniami międzynarodowymi Polski wynikającymi z umów o ochronie inwestycji (BITs) i innych traktatów handlowych.

Konstytucyjna zasada proporcjonalności i ochrona własności

Zgodnie z art. 21 i 64 Konstytucji RP, własność – także cudzoziemska – podlega ochronie prawnej. Wszelkie ograniczenia w swobodzie nabywania udziałów lub akcji muszą być uzasadnione interesem publicznym i proporcjonalne. Planowana ustawa nie zakłada wywłaszczenia, ale wprowadza mechanizm mogący skutecznie zablokować inwestycję bez rekompensaty, co może być postrzegane jako ograniczenie prawa majątkowego. Oceniając zgodność tego typu regulacji z konstytucją, kluczowe będzie:

• istnienie legitymowanego celu publicznego (np. ochrona bezpieczeństwa lub porządku publicznego),
• zastosowanie środków koniecznych i adekwatnych do osiągnięcia tego celu,
• zachowanie równowagi między interesem publicznym a prawami jednostki.

Przeniesienie decyzji do ministra – organu politycznego – może budzić wątpliwości co do zachowania zasady bezstronności i równego traktowania, które również wynikają z konstytucji i powinny obowiązywać w procesie podejmowania decyzji administracyjnych.

Prawo Unii Europejskiej – swoboda przepływu kapitału i rozporządzenie FDI

Zgodnie z art. 63 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), państwa członkowskie zobowiązane są do nienaruszania swobodnego przepływu kapitału, zarówno w ramach UE, jak i wobec państw trzecich – z wyjątkami dopuszczalnymi jedynie ze względu na bezpieczeństwo publiczne (art. 65 TFUE). Ograniczenia te muszą:

• być jasno określone w przepisach prawa,
• służyć rzeczywistemu interesowi publicznemu,
• być proporcjonalne i stosowane w sposób niedyskryminujący.

Dodatkowo, rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/452 ustanawiające ramy w zakresie kontroli bezpośrednich inwestycji zagranicznych nie nakłada co prawda obowiązku stworzenia konkretnej formy organu nadzorczego, ale wymaga, by system kontroli był transparentny, niedyskryminujący, oparty na jasnych kryteriach i przewidywał możliwość przekazywania informacji partnerom unijnym. Centralizacja decyzji w rękach ministra może komplikować spełnienie tych wymogów – szczególnie jeśli kryteria odmowy będą nieostre, a procedura pozbawiona wystarczającej kontroli sądowej lub niezależnego nadzoru.

Ryzyko arbitrażu międzynarodowego

Polska jest stroną wielu dwustronnych umów o ochronie inwestycji (BITs), w tym z państwami spoza UE. Umowy te zazwyczaj gwarantują inwestorom:

• sprawiedliwe i równe traktowanie (fair and equitable treatment),
• ochronę przed wywłaszczeniem bez rekompensaty,
• klauzule o niedyskryminacji,
• możliwość dochodzenia roszczeń przed międzynarodowymi trybunałami arbitrażowymi.

Jeśli mechanizm kontroli inwestycji będzie wykorzystywany w sposób nieprzejrzysty lub uznaniowy, może to zostać zakwestionowane jako naruszenie tych zobowiązań. Inwestorzy, którym odmówiono zgody na inwestycję bez należytego uzasadnienia lub z naruszeniem procedur, mogą występować z roszczeniami odszkodowawczymi wobec Skarbu Państwa.

Ryzyko arbitrażu jest szczególnie istotne w przypadku inwestorów spoza UE, którzy nie są objęci wewnętrzną ochroną systemu unijnego. Przykłady takich sporów miały już miejsce w innych krajach (np. Węgry, Słowacja), gdzie państwa przegrały kosztowne procesy z powodu nieprzemyślanych ingerencji w prawa inwestorów zagranicznych.

Podsumowując, utrwalenie mechanizmu kontroli inwestycji i centralizacja decyzji w rękach ministra nie są z góry sprzeczne z prawem – ani krajowym, ani unijnym czy międzynarodowym – ale wymagają precyzyjnych regulacji, szczegółowej procedury, jasnych kryteriów i skutecznych środków kontroli. W przeciwnym razie Polska naraża się na zarzut arbitralności, podważenie zaufania inwestorów i potencjalne spory międzynarodowe o odszkodowanie.