Podstawy prawne ograniczeń

Proces ograniczania dostępu podmiotów i towarów pochodzących z Chin do rynku zamówień publicznych w Unii Europejskiej i Polsce opiera się na kilku kluczowych aktach prawnych oraz inicjatywach legislacyjnych, które mają na celu ochronę interesów strategicznych, przeciwdziałanie zakłóceniom konkurencji oraz wzmacnianie autonomii gospodarczej UE.

Unijne akty prawne i inicjatywy

Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2560 w sprawie subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny (tzw. Foreign Subsidies Regulation – FSR)

To rozporządzenie, które weszło w życie w połowie 2023 roku, wprowadziło nowy mechanizm kontroli udziału w zamówieniach publicznych podmiotów, które mogły uzyskać niedozwolone wsparcie finansowe od państw trzecich. Celem jest eliminacja nieuczciwej konkurencji ze strony firm, których oferty są sztucznie zaniżone dzięki subsydiom spoza UE – głównie z Chin.

Międzynarodowy instrument zamówień publicznych (IPI)

Ten akt prawny umożliwia Komisji Europejskiej ograniczenie dostępu do zamówień publicznych dla wykonawców z państw trzecich, które nie zapewniają wzajemnego dostępu do swoich rynków. W przypadku Chin, które stosują politykę zamknięcia rynku zamówień publicznych, UE może stosować środki odwetowe – w tym wykluczanie ich firm z unijnych przetargów.

Strategiczne dokumenty Komisji Europejskiej

Polityka otwartej autonomii strategicznej, europejski zielony ład, inicjatywy w zakresie bezpieczeństwa dostaw i odporności gospodarczej – to przykłady dokumentów strategicznych, które wzmacniają podstawy prawne i polityczne do ograniczania obecności podmiotów chińskich na rynku zamówień publicznych w określonych sektorach.

Nowelizacje polskiego prawa zamówień publicznych

Choć Polska nie wprowadziła jeszcze odrębnego aktu prawnego wykluczającego wykonawców pochodzących z Chin, trwają prace nad implementacją rozwiązań unijnych, w szczególności FSR. Dodatkowo, możliwe jest wprowadzenie przepisów umożliwiających zamawiającym odrzucanie ofert w przetargach powyżej określonego progu wartości, jeżeli istnieje uzasadnione podejrzenie, że wykonawca znajduje się pod kontrolą państwa trzeciego i korzysta z niedozwolonego wsparcia publicznego.

W praktyce, nowe regulacje mają umożliwić wykluczenie podmiotów z rynków wrażliwych (takich jak infrastruktura krytyczna, ochrona zdrowia, bezpieczeństwo publiczne), a także zastosowanie środków ochronnych wobec towarów o strategicznym znaczeniu – np. wyrobów medycznych.

Zakres stosowania przepisów

Nowe regulacje unijne i planowane zmiany krajowe nie wprowadzają pełnego zakazu udziału podmiotów powiązanych z Chinami w zamówieniach publicznych. Zamiast tego, ograniczenia mają charakter selektywny – dotyczą wybranych sektorów, typów zamówień oraz progów wartości, powyżej których zastosowanie mają szczególne środki ochronne. Celem takiego podejścia jest pogodzenie wymogów ochrony interesu publicznego z zasadą proporcjonalności i potrzebą zachowania konkurencyjności rynku.

Wyłączenia sektorowe i ich uzasadnienie

Usługi i roboty budowlane – ograniczenia tylko w wyjątkowych przypadkach

W sektorach takich jak infrastruktura transportowa, energetyczna czy budownictwo ogólne, udział firm chińskich nie został objęty automatycznym wykluczeniem. Zakłada się, że środki ochronne będą stosowane jedynie w przypadku dużych projektów o znaczeniu strategicznym – np. infrastruktura krytyczna, inwestycje obronne czy współfinansowane przez UE projekty objęte klauzulą bezpieczeństwa.

Rynek wyrobów medycznych – selektywne ograniczenia powyżej progu 5 mln euro

Najbardziej wyraźne ograniczenia pojawiają się w sektorze ochrony zdrowia, zwłaszcza w odniesieniu do dużych przetargów na wyroby medyczne i sprzęt diagnostyczny. Nowe przepisy przewidują możliwość wykluczenia ofert pochodzących od podmiotów kontrolowanych przez Chiny, ale tylko w przypadku zamówień o wartości przekraczającej 5 mln euro. Uzasadnieniem takiego rozwiązania jest:

• zapewnienie bezpieczeństwa dostaw,
• uniezależnienie się od niskomarżowych produktów z Chin,
• wspieranie produkcji lokalnej i europejskiej.

Znaczenie progów wartości zamówienia

Wprowadzenie progów (np. 5 mln euro) ma kluczowe znaczenie dla stosowania restrykcji – pozwala ograniczyć ich wpływ na codzienne postępowania przetargowe, a jednocześnie koncentruje środki ochronne na dużych, strategicznych zamówieniach, gdzie ryzyko wpływu politycznego lub zakłócenia łańcuchów dostaw jest największe. W zamówieniach o niższej wartości ograniczenia co do pochodzenia dostawców mają być stosowane tylko wyjątkowo, np. w razie konkretnych przesłanek dotyczących zagrożenia interesu publicznego.

Wyjątki dopuszczające udział podmiotów z Chin

Nowe regulacje nie mają charakteru całkowicie dyskryminacyjnego. Możliwe będą wyjątki od ograniczeń, m.in. gdy:

• brak jest dostępnych alternatyw technologicznych w UE,
• wykluczenie mogłoby prowadzić do istotnego opóźnienia realizacji zamówienia,
• wykonawca udowodni brak rzeczywistego powiązania z państwem trzecim mimo formalnych związków właścicielskich.

Decyzja o zastosowaniu wykluczenia lub dopuszczeniu wykonawcy będzie należeć do zamawiającego, ale może podlegać kontroli przez KIO lub Komisję Europejską – zwłaszcza w przypadku dużych, transgranicznych zamówień.

Definicja podmiotu „chińskiego” – kryterium kontroli

Jednym z najtrudniejszych i najbardziej kontrowersyjnych aspektów nowych regulacji dotyczących wykluczania wykonawców z zamówień publicznych jest określenie, które podmioty należy uznać za „chińskie” – zwłaszcza w kontekście globalnych struktur kapitałowych i spółek zależnych zarejestrowanych formalnie w krajach UE lub innych państwach trzecich.

Kryterium kontroli – odejście od prostego kryterium siedziby

W odróżnieniu od klasycznego podejścia opartego na miejscu siedziby lub rejestracji spółki, nowe przepisy zakładają możliwość uznania danego wykonawcy za kontrolowanego przez Chiny, nawet jeśli działa on formalnie jako lokalny podmiot – np. spółka zarejestrowana w Polsce, Czechach czy Niemczech. Kluczowe znaczenie ma tutaj rzeczywisty wpływ na działalność gospodarczo-decyzyjną, a nie jedynie forma prawna.

Przesłanki mogące świadczyć o chińskiej kontroli to m.in.:

• dominujący udział w kapitale zakładowym wykonawcy (np. powyżej 25%),
• prawo do powoływania większości członków organów spółki,
• zależność finansowa lub technologiczna od podmiotów chińskich,
• powiązania osobowe z osobami fizycznymi lub prawnymi z ChRL.

Bezpośrednia i pośrednia kontrola – jak głęboko analizować strukturę?

Nowe podejście zakłada możliwość analizy struktury właścicielskiej „w głąb”, w tym ustalania:

• kto jest ostatecznym beneficjentem rzeczywistym (UBO – ultimate beneficial owner),
• jaka jest struktura holdingowa i gdzie znajdują się spółki matki lub kontrolujące,
• czy istnieją powiązania kapitałowe pośrednie (np. przez fundusze offshore, wehikuły inwestycyjne).

W praktyce oznacza to, że nawet firma działająca legalnie w UE, ale będąca spółką zależną chińskiego koncernu lub funduszu państwowego, może zostać uznana za podmiot „kontrolowany przez Chiny” i podlegać wykluczeniu z postępowania.

Problemy dowodowe i odpowiedzialność za wykazanie braku kontroli

Zgodnie z projektowanymi przepisami, to na wykonawcy może ciążyć obowiązek wykazania, że nie jest kontrolowany przez podmiot z państwa trzeciego, jeżeli zachodzą wątpliwości co do jego struktury. W razie nieprzedstawienia wyczerpujących wyjaśnień zamawiający będzie mógł:

• zastosować domniemanie kontroli, jeśli istnieją silne przesłanki faktyczne,
• odrzucić ofertę bez obowiązku dalszego badania w przypadku nieusunięcia niejasności.

Jednocześnie pojawia się pytanie o zakres obowiązków zamawiającego – czy i w jakim stopniu musi on samodzielnie prowadzić analizę struktury kapitałowej wykonawcy oraz jak ma to dokumentować w aktach postępowania.

Ryzyko nadużyć i obejścia przepisów

Rozproszenie kapitału oraz możliwość tworzenia złożonych struktur holdingowych rodzi ryzyko obejścia przepisów – np. przez zakładanie podmiotów w UE bez widocznych powiązań z Chinami, choć kontrolowanych faktycznie przez chińskie koncerny. Wymaga to od zamawiających dużej czujności, a od wykonawców – transparentności i gotowości do ujawnienia informacji o właścicielach i strukturze kontroli.

Wpływ na rynek wyrobów medycznych

Sektor wyrobów medycznych stanowi jeden z kluczowych obszarów, w których nowe unijne i krajowe przepisy ograniczające udział podmiotów powiązanych z Chinami mogą wywołać najbardziej odczuwalne skutki praktyczne. Dotychczas wielu dostawców działających w tym sektorze – zwłaszcza w segmencie podstawowego sprzętu diagnostycznego, jednorazowych materiałów medycznych i aparatury – importowało produkty z Chin lub należało do grup kapitałowych kontrolowanych przez podmioty chińskie.

Specyfika rynku – dominacja producentów z Chin w segmencie niskomarżowym

W wielu kategoriach wyrobów medycznych (rękawiczki, strzykawki, maski, proste testy diagnostyczne, niektóre urządzenia RTG lub USG) producenci z Chin mają dominującą pozycję rynkową, oferując wyroby po znacznie niższych cenach niż ich europejscy konkurenci. Tania produkcja, efekty skali i wyspecjalizowane łańcuchy dostaw sprawiają, że chińskie oferty są często bezkonkurencyjne cenowo w przetargach publicznych.

Wprowadzenie ograniczeń w zamówieniach o wartości przekraczającej 5 mln euro może doprowadzić do:

• znacznego zmniejszenia liczby ofert, zwłaszcza w dużych postępowaniach centralnych (np. dla NFZ lub Ministerstwa Zdrowia),
• wzrostu cen jednostkowych, jeśli dostępni będą tylko drożsi producenci europejscy,
• potencjalnych opóźnień w realizacji dostaw, jeżeli lokalni producenci nie będą w stanie obsłużyć dużych wolumenów.

Duże przetargi jako główna bariera dla podmiotów z Chin

Próg 5 mln euro oznacza, że regulacje celują przede wszystkim w duże zamówienia centralne lub konsorcyjne, takie jak:

• zakupy sprzętu dla sieci szpitali w jednym województwie,
• zamówienia dla Agencji Rezerw Strategicznych,
• konsorcjalne przetargi placówek medycznych.

Mniejsze postępowania lokalne (np. zakupy sprzętu przez pojedynczy szpital) nie będą objęte nowymi ograniczeniami, co może prowadzić do rozbicia zakupów na mniejsze pakiety w celu obejścia przepisów – co z kolei rodzi pytania o zgodność takiego działania z zasadą efektywności wydatkowania środków publicznych.

Możliwość obejścia przepisów – ryzyko fikcyjnej lokalizacji wykonawcy

Duże koncerny chińskie mogą próbować utrzymać dostęp do rynku poprzez:

• tworzenie spółek zależnych w UE, które nie wykazują formalnego związku z Chinami,
• podział oferty między kilku wykonawców, by każdy „pakiet” nie przekraczał progu 5 mln euro,
• współpracę z lokalnymi pośrednikami, którzy oficjalnie figurują jako oferenci.

W takich przypadkach kluczowe będzie skuteczne wykrywanie rzeczywistej kontroli nad wykonawcą przez zamawiającego – co, jak wcześniej wspomniano, może być trudne bez dodatkowych narzędzi analitycznych i obowiązków sprawozdawczych.

Skutki gospodarcze i systemowe

Wprowadzenie ograniczeń może przynieść również efekty pozytywne, takie jak:

• wzrost popytu na europejskie wyroby medyczne i lokalne łańcuchy dostaw,
• pobudzenie inwestycji w produkcję sprzętu medycznego w UE,
• zmniejszenie ryzyka nagłego zerwania dostaw w razie napięć geopolitycznych lub kryzysu zdrowotnego.

Z drugiej strony, w perspektywie krótkoterminowej należy się liczyć z:

• możliwym wzrostem kosztów zamówień publicznych,
• napięciami na rynku przetargowym i sporami przed KIO,
• presją na szpitale i jednostki budżetowe, które będą zmuszone dostosować się do nowych realiów budżetowych.

Ocena zgodności z zasadami prawa UE i WTO

Wprowadzenie ograniczeń w dostępie do zamówień publicznych dla podmiotów powiązanych z Chinami – choć motywowane względami bezpieczeństwa, interesu publicznego i ochrony rynku wewnętrznego – musi być analizowane w kontekście obowiązujących norm prawa unijnego oraz zobowiązań międzynarodowych, w szczególności wynikających z członkostwa UE w Światowej Organizacji Handlu (WTO) i porozumienia GPA (Agreement on Government Procurement).

Zasady prawa Unii Europejskiej – równe traktowanie i proporcjonalność

Zamówienia publiczne w UE podlegają ogólnym zasadom traktatowym, takim jak:

• zasada równego traktowania wykonawców,
• zakaz dyskryminacji ze względu na narodowość,
• zasada proporcjonalności i przejrzystości.

Ograniczenia oparte na kryterium kontroli przez podmiot z państwa trzeciego – nawet jeśli pośredniej – mogą budzić wątpliwości, czy:

• nie prowadzą do ukrytej dyskryminacji ze względu na pochodzenie kapitału,
• nie są nadmierne względem celu, jakim jest ochrona bezpieczeństwa publicznego lub interesów gospodarczych.

Aby takie środki były zgodne z prawem UE, muszą:

• mieć jasną podstawę prawną w przepisach unijnych (np. FSR, IPI),
• być stosowane proporcjonalnie, tj. tylko w niezbędnych przypadkach,
• podlegać kontroli sądowej i zapewniać środki odwoławcze wykonawcom.

Zobowiązania międzynarodowe – WTO i GPA

Unia Europejska i wiele państw członkowskich (w tym Polska) są stronami Porozumienia w sprawie zamówień rządowych (GPA), które:

• zobowiązuje strony do zapewnienia niedyskryminacyjnego dostępu do swoich rynków zamówień publicznych,
• zakazuje wykluczania wykonawców tylko ze względu na ich zagraniczne pochodzenie, o ile pochodzą z państw będących stronami GPA.

Chiny nie są obecnie pełnoprawnym członkiem GPA, mimo że złożyły wniosek o akcesję. Teoretycznie daje to podstawę do ograniczania ich udziału w zamówieniach, ale:

• wiele chińskich firm działa poprzez spółki zależne zarejestrowane w UE, co utrudnia jednoznaczne zastosowanie ograniczeń bez ryzyka naruszenia zasad rynku wewnętrznego,
• wykluczanie podmiotów z Chin może zostać uznane za środek protekcjonistyczny, jeśli nie będzie należycie uzasadnione względami interesu publicznego.

Możliwość podważania wykluczeń przed KIO i sądami

W praktyce należy się spodziewać, że decyzje o wykluczeniu wykonawców powiązanych z Chinami:

• będą często kwestionowane przed Krajową Izbą Odwoławczą i sądami okręgowymi,
• mogą prowadzić do sporów o interpretację pojęcia „kontroli” i wymogów dowodowych,
• będą wymagały precyzyjnego uzasadnienia ze strony zamawiającego – zarówno faktycznego, jak i prawnego.

Nie można też wykluczyć postępowań skargowych wobec Polski lub UE przed organami WTO, jeżeli środki te zostaną uznane za nieproporcjonalne lub naruszające reguły wolnego handlu.

Perspektywy na przyszłość i zalecenia praktyczne

Wprowadzenie nowych przepisów ograniczających udział podmiotów powiązanych z Chinami w zamówieniach publicznych – szczególnie w sektorze wyrobów medycznych – oznacza istotną zmianę w realiach rynkowych. Zarówno wykonawcy, jak i zamawiający będą musieli dostosować swoje strategie, procedury i dokumentację, aby uniknąć ryzyk prawnych, finansowych i reputacyjnych.

Jak wykonawcy mogą przygotować się na nowe regulacje?

Dla wykonawców kluczowe będzie zrozumienie i udokumentowanie swojej struktury właścicielskiej oraz relacji z podmiotami trzecimi. W praktyce warto:

• przeanalizować strukturę grupy kapitałowej, w tym powiązania z podmiotami spoza UE (szczególnie z ChRL),
• przygotować zestaw dokumentów potwierdzających niezależność decyzyjną, np. umowy korporacyjne, statuty, regulaminy zarządu,
• w razie powiązań z Chinami – opracować strategię komunikacji i uzasadnienia, że nie występuje kontrola w rozumieniu przepisów,
• monitorować zmieniające się przepisy krajowe i unijne, które mogą rozszerzać zakres ograniczeń.

Firmy działające jako lokalni dystrybutorzy chińskich produktów powinny dodatkowo rozważyć:

• dywersyfikację źródeł dostaw,
• rozwijanie współpracy z producentami unijnymi,
• udział w konsorcjach z lokalnymi wykonawcami, jeśli prawo na to pozwala.

Rekomendacje dla zamawiających

Zamawiający będą musieli w większym stopniu analizować pochodzenie wykonawców oraz ich produktów – zwłaszcza w dużych postępowaniach. Rekomendowane działania to:

• wprowadzenie do SIWZ (SWZ) jasnych klauzul dotyczących kontroli kapitałowej, zgodnych z obowiązującymi przepisami,
• żądanie od wykonawców oświadczeń o strukturze właścicielskiej, w tym beneficjentach rzeczywistych i źródłach finansowania,
• stosowanie klauzul wykluczenia warunkowego z możliwością dopuszczenia wykonawcy po spełnieniu określonych kryteriów,
• prowadzenie dokumentacji decyzji o wykluczeniu w sposób szczegółowy i zgodny z zasadą proporcjonalności – z myślą o ewentualnej kontroli KIO lub sądowej.

Zamawiający powinni również zachować czujność wobec prób obchodzenia przepisów, np. przez udział pośredników, dzielenie zamówień lub tworzenie fikcyjnych spółek z UE.

Perspektywa rozwoju regulacji

Obecne przepisy – w tym próg 5 mln euro dla wyrobów medycznych – mogą być jedynie początkiem szerszych zmian. W zależności od rozwoju sytuacji geopolitycznej oraz skutków rynkowych, możliwe są:

• rozszerzenie ograniczeń na inne sektory wrażliwe, np. cyfryzację, energetykę, edukację czy IT,
• obniżenie progów wartości, od których stosuje się restrykcje,
• większa rola Komisji Europejskiej w kontroli zamówień – zwłaszcza transgranicznych i centralnych.

Dlatego zarówno wykonawcy, jak i zamawiający powinni traktować obecne zmiany jako proces, a nie jednorazową nowelizację – i odpowiednio przygotować się do działania w bardziej restrykcyjnym otoczeniu regulacyjnym.