Wyrok Kolin – istota i znaczenie

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 28 października 2021 r. w sprawie C-927/19 (Kolin İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AŞ przeciwko Kamu İhale Kurumu) stanowi istotny punkt odniesienia dla oceny zgodności krajowych praktyk przetargowych z unijnym prawem zamówień publicznych. Sprawa dotyczyła tureckiego przedsiębiorcy, który został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w Bułgarii z powodu braku odpowiedniego doświadczenia zdobytego na terytorium danego państwa członkowskiego. Trybunał ocenił, czy takie wymaganie jest zgodne z zasadami traktatowymi i dyrektywami zamówieniowymi UE.

Kluczowe tezy wyroku:

1. Zakaz dyskryminacji pośredniej – TSUE uznał, że wymóg posiadania doświadczenia zdobytego wyłącznie na terytorium danego państwa członkowskiego może stanowić niedozwoloną formę dyskryminacji pośredniej.
2. Zasada proporcjonalności – ograniczenia w dostępie do rynku zamówień publicznych muszą być proporcjonalne do celu, który mają realizować (np. zapewnienia należytej jakości wykonania), i nie mogą wykraczać poza to, co niezbędne.
3. Uznawalność kwalifikacji – doświadczenie zdobyte w innych państwach członkowskich lub w państwach trzecich (jeśli jest równoważne) powinno być brane pod uwagę przy ocenie zdolności wykonawcy.

Znaczenie orzeczenia:

Wyrok Kolin potwierdza, że państwa członkowskie nie mogą arbitralnie faworyzować wykonawców lokalnych kosztem podmiotów zagranicznych. Orzeczenie to ma charakter precedensowy i wyznacza standard, który powinien być uwzględniany zarówno przy stanowieniu prawa, jak i przy praktycznym stosowaniu przepisów o zamówieniach publicznych. Jego wpływ wykracza poza konkretną sprawę, nakładając na państwa obowiązek szczególnej ostrożności przy formułowaniu wymagań dotyczących doświadczenia wykonawców.

W polskim kontekście wyrok ten nabiera szczególnego znaczenia wobec planów legislacyjnych i przykładów praktyk przetargowych – takich jak te związane z Centralnym Portem Komunikacyjnym – które mogą być postrzegane jako próbujące testować granice dopuszczalności lokalnego uprzywilejowania.

Polski kontekst legislacyjny

Polskie prawo zamówień publicznych (PZP), zgodne z unijnymi dyrektywami, zasadniczo opiera się na otwartości rynku i równym traktowaniu wykonawców. Obowiązujące przepisy dopuszczają jednak możliwość formułowania określonych wymagań dotyczących kwalifikacji wykonawców, w tym także ich doświadczenia. Przepisy te są często wykorzystywane przez zamawiających w celu ograniczenia ryzyka nieprawidłowego wykonania zamówienia. Problem pojawia się wtedy, gdy wymagania te prowadzą do faktycznego faworyzowania wykonawców krajowych.

Obecne regulacje

Na gruncie art. 112 ust. 2 PZP, zamawiający może żądać od wykonawców wykazania się określonym doświadczeniem, o ile jest to proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia. Jednocześnie art. 112 ust. 4 PZP zabrania stawiania wymagań, które prowadzą do bezpośredniego lub pośredniego ograniczenia konkurencji.

Kierunki projektowanych zmian

Choć konkretna treść nowelizacji nie została jeszcze oficjalnie opublikowana, zapowiedzi rządowe i wypowiedzi przedstawicieli administracji sugerują, że planuje się wprowadzenie zapisów uprzywilejowujących wykonawców krajowych i unijnych – np. poprzez promowanie doświadczenia zdobytego na terytorium RP lub UE. Takie rozwiązania mają być uzasadniane koniecznością ochrony interesu publicznego, poprawą efektywności realizacji zamówień oraz wspieraniem krajowych firm.

Potencjalne problemy prawne

Projektowane przepisy mogą stanąć w sprzeczności z unijnymi regulacjami, w szczególności z zasadą równego traktowania i niedyskryminacji określoną w dyrektywie 2014/24/UE. W świetle wyroku TSUE w sprawie Kolin, próby uprzywilejowania wykonawców na podstawie lokalnego doświadczenia mogą zostać zakwestionowane – zarówno przez Komisję Europejską, jak i przez wykonawców zagranicznych w ramach krajowych środków ochrony prawnej.

Wprowadzenie takich regulacji może zatem prowadzić do:

• sporów sądowych i skarg do Krajowej Izby Odwoławczej,
• interwencji Komisji Europejskiej,
• ryzyka nieważności postępowań przetargowych lub konieczności ich unieważnienia.

Przykład CPK – praktyka przed ustawą

Centralny Port Komunikacyjny (CPK), jako jedno z największych przedsięwzięć infrastrukturalnych w Polsce, stanowi ważny sprawdzian dla stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w praktyce. W postępowaniach przetargowych prowadzonych przez spółkę pojawiły się wymagania, które – choć formalnie nie wprowadzają kryterium narodowości – w praktyce mogą prowadzić do preferowania wykonawców z doświadczeniem zdobytym na terytorium Polski.

Wymóg doświadczenia krajowego

W przypadku jednego z dużych przetargów dotyczących budowy infrastruktury CPK, zamawiający zawarł w dokumentacji postępowania wymóg, by wykonawca wykazał się realizacją podobnych inwestycji na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Tego rodzaju warunek nie odnosi się wprost do narodowości wykonawcy, lecz do geograficznego miejsca realizacji wcześniejszych zamówień.

Zamawiający argumentował, że doświadczenie zdobyte w Polsce przekłada się na znajomość lokalnych warunków technicznych, przepisów budowlanych, wymagań administracyjnych czy realiów współpracy z podwykonawcami. W praktyce jednak taki wymóg eliminuje część zagranicznych wykonawców, którzy mogą mieć duże doświadczenie, ale zebrane w innych krajach członkowskich UE.

Ocena zgodności z prawem UE

W świetle wyroku TSUE w sprawie Kolin, taki wymóg może zostać uznany za dyskryminację pośrednią, jeśli ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom z innych państw członkowskich bez odpowiednio uzasadnionych i proporcjonalnych powodów. Sam fakt, że wykonawca zdobył doświadczenie poza Polską, nie może być podstawą do jego wykluczenia, jeśli doświadczenie to jest merytorycznie równoważne.

Zamawiający powinien zatem:

• formułować wymagania w sposób funkcjonalny (np. rodzaj i skala inwestycji), a nie geograficzny,
• umożliwiać wykonawcom wykazanie równoważności zagranicznego doświadczenia,
• uzasadniać wszelkie ograniczenia interesem publicznym i wykazać ich proporcjonalność.

Potencjalne skutki praktyki CPK

Tego rodzaju podejście – jeśli nie zostanie zakwestionowane – może stworzyć precedens i zachęcić innych zamawiających do formułowania podobnych ograniczeń. Z drugiej strony, może też prowadzić do sporów prawnych, w tym odwołań do KIO oraz ewentualnych skarg do Komisji Europejskiej. W efekcie, praktyka CPK może zyskać charakter testu zgodności krajowych standardów przetargowych z prawem unijnym – jeszcze zanim nastąpi formalna nowelizacja ustawy PZP.

Skutki dla wykonawców zagranicznych i polskich

Wprowadzenie lub stosowanie w praktyce wymogów faworyzujących doświadczenie zdobyte na terytorium Polski może mieć istotne skutki zarówno dla wykonawców krajowych, jak i zagranicznych. Choć takie regulacje są często uzasadniane względami bezpieczeństwa wykonania, znajomością lokalnych realiów czy potrzebą wsparcia polskiej gospodarki, ich wpływ na rynek jest wielowymiarowy.

Skutki dla wykonawców zagranicznych

1. Ograniczenie dostępu do rynku – firmy zagraniczne, nawet jeśli posiadają bogate i merytorycznie równoważne doświadczenie z innych krajów UE, mogą zostać wykluczone z postępowań.
2. Zwiększone koszty uczestnictwa – zagraniczni wykonawcy mogą być zmuszeni do nawiązywania partnerstw z polskimi firmami lub tworzenia konsorcjów, co podnosi koszty i komplikuje udział w przetargach.
3. Ryzyko dyskryminacji i potrzeba interwencji prawnej – wymogi ograniczające mogą prowadzić do sporów przed KIO lub skarg do Komisji Europejskiej, co zniechęca do inwestowania czasu i środków w postępowania przetargowe w Polsce.

Skutki dla wykonawców polskich

1. Tymczasowe wzmocnienie pozycji rynkowej – polskie firmy mogą zyskać przewagę konkurencyjną, jeśli wymogi doświadczenia będą faktycznie eliminować część zagranicznej konkurencji.
2. Ryzyko kontrskarg i odwetu – jeśli inne państwa członkowskie zaczną stosować analogiczne zasady, polskie firmy mogą napotkać utrudnienia przy próbach ekspansji na rynki zagraniczne.
3. Zwiększona kontrola zgodności działań z prawem UE – ewentualne naruszenia mogą prowadzić do postępowań unijnych, a w konsekwencji – do zmian przepisów lub unieważnienia przetargów, w których firmy polskie wygrały.

Bilans korzyści i ryzyk

Choć z perspektywy polityki gospodarczej może wydawać się kuszące wspierać lokalnych wykonawców poprzez wymagania formalne, działania takie niosą ze sobą znaczące ryzyko prawne i wizerunkowe. W dłuższej perspektywie mogą prowadzić do osłabienia zaufania do przejrzystości systemu zamówień publicznych oraz ograniczenia realnej konkurencji, co negatywnie odbija się na jakości i cenie realizowanych inwestycji.

Przyszłość regulacji i praktyki

Polska, podobnie jak inne państwa członkowskie UE, stoi przed wyzwaniem pogodzenia dwóch celów: skutecznej realizacji polityki gospodarczej wspierającej krajowych wykonawców oraz pełnej zgodności z zasadami unijnego prawa zamówień publicznych. W kontekście wyroku Kolin i sygnałów płynących z Komisji Europejskiej, przyszłość regulacji w tym obszarze będzie musiała uwzględniać ograniczenia wynikające z prawa wspólnotowego, ale również rosnącą presję polityczną na wspieranie lokalnych firm.

Możliwe scenariusze legislacyjne

1. Utrzymanie zgodności z prawem UE – nowelizacja PZP może przyjąć formę „miękkiego uprzywilejowania”, tj. dopuszczenia wymagań lokalnego doświadczenia jako jednego z fakultatywnych kryteriów oceny ofert, o ile nie prowadzą one do automatycznego wykluczenia.
2. Wprowadzenie klauzul równoważności – przepisy mogą przewidywać możliwość wykazania równoważnego doświadczenia zdobytego poza Polską, co z jednej strony chroniłoby przed zarzutem dyskryminacji, a z drugiej – pozwalało zachować selektywność.
3. Ryzykowna eskalacja wymogów – w przypadku silnej presji politycznej może dojść do prób wdrożenia twardych kryteriów krajowego doświadczenia, co niemal na pewno spotkałoby się z reakcją Komisji Europejskiej lub TSUE.

Reakcje państw członkowskich

Podobne dylematy obserwujemy w innych krajach UE, gdzie rządy – szczególnie w okresach spowolnienia gospodarczego – poszukują sposobów na promowanie lokalnych firm bez naruszania unijnego prawa. Najczęściej dzieje się to poprzez:

• stosowanie wymagań technicznych pośrednio faworyzujących lokalnych wykonawców,
• punktację za „znajomość lokalnych warunków” w kryteriach jakościowych,
• tworzenie zachęt w przetargach współfinansowanych ze środków krajowych.

Rekomendowane podejście

Dla uniknięcia sporów prawnych i zapewnienia równowagi między interesem publicznym a zasadami UE, warto rozważyć:

• formułowanie wymagań funkcjonalnych, a nie geograficznych,
• uzasadnianie ograniczeń realnym interesem publicznym i analizą ryzyka,
• prowadzenie dialogu z KE na temat dopuszczalnych form preferencji krajowych.

Przyszłość regulacji będzie zależeć nie tylko od stanowiska ustawodawcy, ale także od reakcji rynku, rozstrzygnięć KIO i ewentualnych interwencji unijnych. Utrzymanie przejrzystości i konkurencyjności przetargów powinno jednak pozostać nadrzędnym celem systemu zamówień publicznych.